السيد موسى الشبيري الزنجاني
7341
كتاب النكاح ( فارسى )
مىفرمايند شرط خيار عبارت از محدود كردن ملكيت طرف است و اين با دوام عقد جمع نمىشود . قبلًا ناتمام بودن اين بيان ايشان را عرض كردهايم و آن اينكه عقد دائم كه در مقابل انقطاع با محدوديت است ، به معناى اين است كه بالطبع دوام دارد و اين منافات ندارد كه با شرط محدوديتى پيدا كند . و لذا شرط خيار با دوام عقد قابل جمع است . و از اين جهت اشكالى وجود ندارد . نتيجه اين بحث تا اينجا بطلان شرط خيار در نكاح است و دليل آن عمدتاً اجماع است . ولى با يك تجديد نظر در ادله فوق ، بايد تفصيل قائل شويم و بگوييم فقط در عقد دائم مىتوانيم به طور مسلم بطلان شرط خيار را ادعا كنيم و اما نسبت به عقد انقطاعى بايد قائل به صحت شرط خيار شد چون : اولًا : جمهور و قسمت اعظم مسلمين كه عامه هستند ، اصلًا قائل به متعه نمىباشند . لذا در مورد عقد انقطاعى نمىتوان ادعاى اتفاق مسلمين را بر بطلان شرط خيار در نكاح ، نمود و سپس گفت چون از ناحيه معصوم نسبت به آن ردعى نشده ، لذا ممضى و مورد قبول است . بنابراين حكم به بطلان شرط خيار تنها در مواردى كه عامه به آن قائل بودهاند و مورد قبول ائمه واقع شده يعنى تنها در عقد دائم ، ممضى خواهد بود . و ثانياً : دليل ديگرى كه اقامه شد اين بود كه عقد نكاح مانند معاوضات نيست و شبيه به عبادات است و شواهدى نيز براى آن ذكر شد مثل اينكه نكاح دائم بدون مهر صحيح است . و شرط خيار در معاوضات است بنابراين شرط خيار در نكاح وجود ندارد . اما صغراى دليل فوق در مورد متعه صادق نيست . چون به حسب تعبير روايات انقطاع اصلًا معاوضه است و لذا در روايات تعبير به « هن مستأجرات » شده است . در متعه براى مباشرت يا براى تسلط ، شيء و عوضى قرار داده شده و آن را از اركان متعه نيز به حساب مىآورند و لذا متعه بدون مهر صحيح نيست . بنابراين همانطور كه در باب اجاره طبق قاعده شرط خيار صحيح است چون از